n primer lugar conviene precisar que el presente comentario se efectúa bajo el título indicado de una manera deliberada, no inocente. En efecto, se pretende desde ya dejar sentado que la ley 26.052 no mutó una cuestión inherente a derechos sustantivos o de fondo, no modificó la materia delictiva en sí. Introdujo cambios de índole procesal, que por directa “naturaleza” constitucional, se encuentran bajo la orbita de las provincias.
Lo dicho supone una embrionaria aproximación a un tema que ostenta interesantes aristas desde la dogmática penal; de carácter constitucional y, fundamentalmente, de política criminal.
Seguidamente abordaré muy brevemente algunas de las cuestiones que pivotean sobre los tópicos mencionados, con el único y excluyente objetivo de analizar si las críticas a la ley en referencia, desde tales situaciones, resultan certeras y, por tanto, con aptitud para justificar la inconveniencia de que la Provincia de Tierra del Fuego adhiera a sus postulados, o si por el contrario, no resultan relevantes a dichos fines.
LA CUESTION DOGMÁTICA:
Con esta denominación se está aludiendo a circunstancias que hacen a la ciencia del derecho penal, a su estructura como objeto de conocimiento, a los pasos que la teoría del delito, acuñada en la necesidad de dar previsibilidad a un conocimiento científico que tiene al ser humano como destinatario directo de su saber, fue construyendo para que la mayor herramienta de injerencia estatal tenga bases de legitimidad .
La ley 26.052, sancionada el 27 de julio de 2005 y publicada en el boletín oficial el 31 de agosto de ese año, introdujo modificaciones a la ley 23.737 del año 1989. Si bien aquí se trata del tema atinente a la conveniencia o no de que la Provincia adhiera a la citada ley, no debe perderse de vista que fueron incorporados tipos penales diferenciados, agregándose un nuevo párrafo a su artículo 5º, que previó las acciones de suministro o entrega de sustancias tóxicas, en la medida en que quien las recepta las destine exclusivamente para su consumo personal, con una penalidad disminuida de 6 meses a 3 años de prisión: “En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiera inequívocamente que es para uso personal de quién lo recepta, la pena será de 6 (seis) meses a 3 (tres) años de prisión, y si correspondiere, serán aplicables los artículos 17, 18 y 21”.
Mas allá de las objeciones estructurales del tipo penal, que pudieran surgir y advertirse, en términos de correspondencia con el resto de las acciones típicas previstas en el mismo artículo , lo concreto es que tales objeciones pueden ser superadas por una adecuada interpretación jurisdiccional y ello no ocasiona obstáculo a la pretensión de investigación por parte de la Justicia Provincial.
En este sentido la omisión de la conducta típica “aplicar”, que expresamente está prevista en el inciso “e” del artículo 5º de la ley 23.737, no fue replicada en la nueva redacción, cuando por su modalidad de acción es casi evidente que su concreción material supone la finalidad del “consumo personal”. Cuando alguien “aplica” drogas a otro se entiende que le esta proveyendo directamente sobre su cuerpo el estupefaciente (vgr: inyectando). En consecuencia, la crítica que se efectúa es que podría darse la situación, en tal caso, que la criminalidad de dicho proceder resulte ser pasible de no estar alcanzada por la modificación legal que pretendió dejar en manos de las justicias provinciales su investigación. Y así, aún cuando la conducta tenga claros y evidentes fines de consumo personal, seguiría estando bajo la esfera de la Justicia Federal.
Tal cuestionamiento, si bien es aceptado como materia de análisis jurisdiccional, sin embargo, no alcanza el objetivo de constituirse en crítica razonable para enervar la finalidad última de la ley, esto es, la división competencial en la prevención, investigación y juzgamiento de algunas de las facetas del llamado “narcotráfico” y el “comercio en menor escala” por parte de los poderes judiciales provinciales. Adviértase por caso, que aún manteniendo la competencia de excepción-Justicia Federal-tal cuestión no desaparecería del nuevo tipo penal creado por la ley 26.052 y seguramente a juzgar por las diferencias punitivas, resulta una circunstancia superable por una adecuada hermenéutica en la manera de interpretar y aplicar la ley, en exclusiva cabeza del órgano jurisdiccional.
Lo mismo ocurre con la crítica que se le enrostra al “nuevo” tipo subjetivo, toda vez que, según se dice, no se habría reflejado allí si el elemento volitivo debe estar en cabeza del sujeto activo o del receptor de la droga. Dicho con otras palabras, se cuestiona si la finalidad del consumo personal de la droga que se comercia, entrega o suministra (y aplica agregaría con fundamentos que no vienen al caso para desarrollar aquí), debe estar en la voluntad del autor de esas conductas o de quien compra, recibe o acepta la droga.
Tampoco aquí se advierten cuestiones relevantes para impedir la adhesión prevista en el artículo 2º de la ley 26.052 que modificó el artículo 34 de la ley 23.737.
Es que mas allá del error conceptual que tal critica trasunta, en tanto el tipo subjetivo (dolo) supone el conocimiento y voluntad del autor del delito en comportarse de acuerdo a la descripción del tipo objetivo (conducta prevista en la ley como dañina para un bien jurídico tutelado) y no requiere el análisis de la “intención” o “voluntad” del receptor (conceptos que pueden diferenciarse), aún cuando ello pueda plantearse por alguna postura trasnochada al proceso, ello no afectaría lo que también podría suceder en el mismo ámbito de la justicia federal y, por tanto, no alcanza, a mi juicio, a alzarse en una critica de peso a la finalidad que aquí se esta tratando.
También con el agregado, según el nuevo tipo penal, de las previsiones de los artículos 17, 18 y 21 de la ley 23.737, que dicen relación con la tenencia de estupefacientes para consumo personal y permiten la aplicación de tratamientos curativos o educativos, según los casos. Aquí, si bien se advierte la confusión que podría generar el hecho de que tales tratamientos tuvieron en mira la situación descripta por el segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737 (tenencia para consumo personal), frente a las nuevas conductas típicas (delictivas) que no “encajarían” en ese comportamiento, ello también podría superarse por una adecuada interpretación jurisdiccional, tanto sea que el delito lo “procese” la Justicia Federal o la Provincial.
Hasta aquí, la crítica relevada solo sirve para poner sobre el tapete una deficiente técnica legislativa que introdujo comportamientos delictivos de manera asistemática, sin reparar en la conformación integral de la ley 23.737 a la cual adscribía conductas.
1No viene al caso referir aquí el desarrollo histórico que la dogmática penal tuvo a lo largo de los tiempos, ni sobre sus implicancias teóricas y prácticas. Solo remarcar la innegable importancia que tiene y tendrá, toda vez que se trata ni más ni menos de la epistemología de una ciencia en constante movimiento, con evidentes y esenciales proyecciones sobre un saber práctico (política, ética, jurídica) que como tal busca constituir una realidad determinada. Cfr. Passim YACOBUCCI “EL SENTIDO DE LOS PRINCIPIOS PENALES”,
2 Cfr. ALEJANDRO TAZZA “La desfederalización del comercio de drogas en la República Argentina”, LA LEY T 2006-B, Sec.Doctrina, página 1123. Buen amigo con el que discutimos arduamente sobre el tema.
